2017年，Instagram上带有“#ad”话题标签的帖子数量已达到150万，较上一年增长了一倍（来自Klear调查公司于2018年1月15日发布的数据）。社交媒体“网红”，即在某一领域已确立了一定公信力的社交媒体用户，他们拥有大量的粉丝，并且其（真实或在印象上）权威性、专业知识、地位或关系能够影响他人的购买行为。网红的价值对品牌而言日益重要。网红或博主的帖子通常都是精心包装的广告，但人们往往无法立即意识到这一点。然而，从法律层面而言，网红需要对其发布在Youtube，Facebook或Instagram等媒体平台上的营销博客进行披露，其广告行为必须可识别，因为与被标记为广告的陈述相比，普通消费者对于中立性的陈述并不那么敏感。

法律体系

由于其独特性质，社交媒体广告需适用多项不同的法律，如竞争法、媒体法和广播法等，其先决条件也各异。在德国，针对网红广告的管辖法律为《不正当竞争法》、《电信媒体法》和《邦际广播条约》。这也意味着公法和私法可能在此类案件中同步实施。前两部法律规定由竞争者或消费者保护机构强制执行，而国家媒体机关则负责监督广告行为是否符合广播条约中的规定。

根据竞争法，不公平竞争的非法行为发生于以下情况：一项商业行为的商业意图未被识别（除非该意图从该行为内容上看显而易见），且未能识别该商业意图导致消费者做出了本来不会做出的购买决定。参见德国反不正当竞争法第5a条第6款（Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb-UWG）。

根据媒体法，商业性交流应该明确可识别。参见德国电信媒体法第6条第1款第1项（Telemediengesetz-TMG）。

根据德国邦际广播条约（Rundfunkstaatsvertrag-RStV）第7条第7款，除个别情况外，法律禁止隐蔽式广告以及植入产品和主题广告和相关行为。  此外，该条例第58条明确规定：广告行为必须清晰可识别，并且必须明确与和商品相关的其他内容相区分。当前的主流观点认为，该法律不仅适用于YouTube视频，也适用于Instagram等其他社交媒体上的帖子。

多年以来，业界一直不太清楚如何将上述法律正确适用于网红在YouTube, Instagram或Facebook上的广告行为。 2017年的一些判例最终为何时并如何标示该等贴子提供了指导。

什么内容需要被标记为广告？

并非每一条广告都需要明确标示。如果用户第一眼就能看出某项内容为广告，则无需给出进一步标示。因此，决定标准为可识别性。若某项内容是通过公司渠道发布的，消费者则可以预测该帖子或文章的广告性质。因此，公司不必特意将其Youtube或Instagram频道标记为广告。

网红的频道或博客则不同。根据当前判例法，目标用户并不会自动将网红的发帖视为广告，参见策勒高等地方法院在2017年6月8日做出的第13 U 53/17号判决书第14段（连锁药店Rossmann的广告使用“#ad”标签）。即使帖子中的产品名称前加入了如“@”或“#”的标记，这也并不会让用户自动将该帖子视为广告。参见哈根地方法院在2017年9月13日做出的第23 O 30/17号判决（涉及ScarlettGartmann在Instagram上的时尚博客）。在这些案例中，必须另外添加信息以确保内容被视为广告。

何时必须对广告进行标记？

对于何时需要对广告进行标记这一问题，需要根据具体情况来确定。

网红购买产品

如果网红实际购买了产品，并发帖对该产品做出客观/中立的评价，如测试报告等，原则上，该帖子不应被视为广告。只有出现了商业性交流时，在线帖子或文章才必须标示为广告。一些在其发帖中提及产品的博主与该产品的营销人员并无关联，也未因其对产品的评价而获得任何金钱或其他形式的报酬。他们只是因为信任该产品而向其读者推荐。以上论据均足以证明该类发帖不应被视为广告，也无需被标记为广告。

需要注意的是，最近德国一家法院的判决提出了不同的观点，认定在上述情况下，发帖者有义务将帖子标记为广告。参见柏林地方法院于2018年5月24日做出的第52 O 101/18号裁决（Vreni Frost案）和2018年4月10日做出的第4 HK O 4985/18号裁决（Cathy Hummels案）。但是，这些判决仅为初步程序中做出的裁决，还不具有法律效力。究竟法院在主要程序中最终会做出何种决定，我们拭目以待。

但无论如何，如果网红购买了产品并且其评论内容具有超出一般评论的广告效果——比方说，该评论表述具有特定的性质（如一边倒的对产品的赞美）或者特定的内容呈现方式（例如，过多的醒目图片），或者按照正常假设，读者并不需要这些信息——，那么这些在线内容将被视为隐蔽式广告，即使发文者并未因此获得任何报酬。这种内容应被标记为广告。

免费提供的商品

如果网红免费获得了产品，无论是唇膏、手机还是度假产品，则需要根据以下不同情况处理：

公司期待网红在其发帖中对产品给出正面评价。这种情况下，网红的发帖为广告性质，应加入广告标签。

公司在未和网红达成协议的情况下向其发送产品，并允许网红对产品给出可能包括负面评价的意见。  这种情况则不涉及广告，网红也无义务加入广告标签。这种情况下，该公司或相关中介不能对发文者施加任何影响。

注：如有疑问，网红或者获得产品推荐的公司必须证明网红的评价未被施加任何影响，并且其发帖并无任何为产品做广告的意图。这一点很难在实践中证明，因此帖子的客观设计将最终决定该帖子是否具有广告性质。如果帖子中仅包括对产品的正面评价，法院可能会推定其具有广告意图，并认定发帖人有义务加入广告标签。因此，如果网红在发帖中仅给出了正面评价，即便该评价为他们自己的独立观点，也建议他们将帖子标记为广告。

付费

如果公司支付费用给网红，要求其对产品做出正面评价，这种情况显然属于广告，应该加入广告标签。

如何对广告进行标记？

对帖子添加的广告标签必须清晰，使目标受众能立即了解该帖子为商业性质，参见策勒高等地方法院在2017年6月8日做出的第13 U 53/17号判决书第15段（连锁药店Rossmann的广告使用“#ad”标签）。如果一般读者经过分析后才能识别出该帖子或博客文章为广告性质，则该标签不够清晰。

对帖子添加的广告标签必须清晰，使目标受众能立即了解该帖子为商业性质。

保险起见，帖子的开头应包含德文“Anzeige”（广告）或“Werbung”（推广）字样。

德国广告中是否允许使用诸如“ad”（广告）或“sponsored by”（赞助方）等英文短语，仍存有疑问。柏林上诉法院在2017年10月11日做出的第5 W 221/17号裁定（#赞助方：pateneprov和#广告）中认为，在Instagram上为Pantene香波和时尚品牌“Maxandco”所做的广告中分别加入的“#sponsoredbypanteneprov”（#赞助方：pateneprov）标签和“#ad”（广告）标签并不足以表示其广告性质。该裁定以诉前禁令的方式做出。究竟法院在主要程序中最终如何裁决，还有待观察。

德国联邦最高法院在稍有不同的案件情形下做出了类似判决。该案件涉及付费社论帖的标记问题。法院认为，该文章加入的“sponsored by”（赞助方）标签不足以显示其广告性质，必须使用德文“Anzeige”（广告）进行标注（2014年2月6日第I ZR 2/11号判决-Good News II案）。慕尼黑地方法院也裁定，“Acne – scars as an aftereffect (Sponsored – Acne Advisor)”（痤疮-后遗症伤疤（赞助商：Acne Advisor））这一标记的广告识别特征不充分（2015年7月31日第4 HK O21172/14号判决-拜尔斯道夫公司的“优色林”品牌广告）。

如果帖子的“#ad”标签被包含在一个所谓的主题标签云中，那么这个“#ad”标签在任何情况下都不足以显示该帖子的广告性质。  策勒高等地方法院在所审理的一个案件中引用的Instagram标签如下：“#黑五#ad#眼睛#购物#折扣#40%”。法院认为，如果一个帖子中包含了如此多的主题标签，则该帖子的商业目的便不会直接显现；然而，策勒高等地方法院并未对将“#ad”标签放在帖子开头是否足以彰显其广告特性这一问题给出答复（2017年6月8日-13 U 53/17号判决，第15段-连锁药店Rossmann的广告使用“#ad”标签）。

根据上述案例，国家媒体当局目前不鼓励使用“#ad”、“#赞助方”、“#提供方”等标签，具体参见此处的《国家媒体当局指南》。

目前还没有法院对使用Facebook和Instagram品牌内容工具加标签是否能充分传达商业目的这一问题作出判断。使用工具时，Facebook上所发的帖子会显示网红姓名和紧随其后的“[品牌名称]”和“Bezahlt”(“付费”)通知。Instagram上显示的是德文通知“Bezahlte {artnerschaft mit[品牌名称]”（[品牌名称]的付费合作伙伴）。国家媒体机关认为，仅使用品牌内容工具不足以清晰表明帖子为广告。在任何情况下都不建议使用英文版，因为德国法院曾经提出，德国人不理解类似于“sponsored by”（赞助方）的英文词语的意思（德国联邦最高法院2014年2月6日第I ZR 2/11号判决-GOOD NEWS II 案；慕尼黑第一地方法院2015年7月31日-4 HK O21172/14号判决-“赞助方-Acne Advisor”案）。

广告片应自始至终被标记为“商业广告”或“广告片”（广告法第3节第3段第2款）。广告片的播出时间至少为90秒，其中广告内容采取社论形式，以推广为核心，并且广告是这类节目的主要组成部分（广告法第3节第3段第1款）。汉堡/石勒苏益格-荷尔斯泰因州媒体机关（MA HSH）的媒体委员会针对网红人物“Flying Uwe”在Youtube上的三段视频在2017年6月提出的投诉中也注明了这一点。

在植入式广告中，帖子应在开头和结尾显示字母缩写“P”至少三秒钟（表示产品植入广告）（广告法第4节第3段第4款）。

结论

德国法院要求必须对广告进行清晰标示。目前，建议所有社交媒体受众为德国人的网红在发帖时，在帖子开头用德文标注“Werbung”（推广）或“Anzeige”（广告）。考虑到年轻受众一般都能够理解英文标签的含义，对法律要求的这一解读是否过分严格依然有待观察。

目前在德国存在一个比较奇怪的现象：虽然网红发帖提及品牌时必须加入广告标签，但这似乎没能更好地保护消费者免受隐蔽式广告影响，因为不太可能区分哪个帖子实际包含了商业交流内容。法院是否会对此提出不同观点，还有待观察。德国的判例法才刚刚起步。

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文章来源：INTA国际商标协会 公众号

图片来源：摄图网